Cornelia Vismann (1961–2010) zum Gedächtnis
Junius Verlag GmbH
Stresemannstraße 375
22761 Hamburg
www.junius-verlag.de
© 2017 by Junius Verlag GmbH
Alle Rechte vorbehalten
Covergestaltung: Florian Zietz
Titelbild: Gustav Klimt, »Jurisprudenz«
© Leopold Museum Privatstiftung
E-Book-Ausgabe September 2019
ISBN 978-3-96060-117-3
Basierend auf Printausgabe
ISBN 978-3-88506-783-2
1. Aufl. 2017
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar.
… hat diese Taschenbuchreihe seit ihrer Gründung 1977 gedient. Zunächst als sozialistische Initiative gestartet, die philosophisches Wissen allgemein zugänglich machen und so den Marsch durch die Institutionen theoretisch ausrüsten sollte, wurden die Bände in den achtziger Jahren zu einem verlässlichen Leitfaden durch das Labyrinth der neuen Unübersichtlichkeit. Mit der Kombination von Wissensvermittlung und kritischer Analyse haben die Junius-Bände stilbildend gewirkt.
Seit den neunziger Jahren reformierten sich Teile der Geisteswissenschaften als Kulturwissenschaften und brachten neue Fächer und Schwerpunkte wie Medienwissenschaften, Wissenschaftsgeschichte oder Bildwissenschaften hervor. Auch im Verhältnis zu den Naturwissenschaften sahen sich die traditionellen Kernfächer der Geisteswissenschaften neuen Herausforderungen ausgesetzt. Diesen Veränderungen trug eine Neuausrichtung der Junius-Reihe Rechnung, die seit 2003 von der verstorbenen Cornelia Vismann und zwei der Unterzeichnenden (M.H. und D.T.) verantwortet wurde.
Ein Jahrzehnt später erweisen sich die Kulturwissenschaften eher als notwendige Erweiterung denn als Neubegründung der Geisteswissenschaften. In den Fokus sind neue, nicht zuletzt politik- und sozialwissenschaftliche Fragen gerückt, die sich produktiv mit den geistes- und kulturwissenschaftlichen Problemstellungen vermengt haben. So scheint eine erneute Inventur der Reihe sinnvoll, deren Aufgabe unverändert darin besteht, kompetent und anschaulich zu vermitteln, was kritisches Denken und Forschen jenseits naturwissenschaftlicher Zugänge heute zu leisten vermag.
Zur Einführung ist für Leute geschrieben, denen daran gelegen ist, sich über bekannte und manchmal weniger bekannte Autor(inn)en und Themen zu orientieren. Sie wollen klassische Fragen in neuem Licht und neue Forschungsfelder in gültiger Form dargestellt sehen.
Zur Einführung ist von Leuten geschrieben, die nicht nur einen souveränen Überblick geben, sondern ihren eigenen Standpunkt markieren. Vermittlung heißt nicht Verwässerung, Repräsentativität nicht Vollständigkeit. Die Autorinnen und Autoren der Reihe haben eine eigene Perspektive auf ihren Gegenstand, und ihre Handschrift ist in den einzelnen Bänden deutlich erkennbar.
Zur Einführung ist in der Hinsicht traditionell, dass es den Stärken des gedruckten Buchs – die Darstellung baut auf Übersichtlichkeit, Sorgfalt und reflexive Distanz, das Medium auf Handhabbarkeit und Haltbarkeit – auch in Zeiten liquider Netzpublikationen vertraut.
Zur Einführung bleibt seinem ursprünglichen Konzept treu, indem es die Zirkulation von Ideen, Erkenntnissen und Wissen befördert.
Michael Hagner
Ina Kerner
Dieter Thomä
Vorwort
1.Rechtliches Wissen
2.Milder und wilder Formalismus
3.Amerikanischer Rechtsrealismus
4.Der moderne Rechtspositivismus
5.Abbau und Überwindung des modernen Rechtspositivismus
6.Objektiver Geist
7.Entzweiung
8.Das Rechtsverhältnis
Anhang
Bibliografische Hinweise
Über den Autor
Dieses Buch geht auf einführende Lehrveranstaltungen zurück, die ich in den letzten Jahren an der University of Iowa und an der Universität Wien gehalten habe.
Das Buchprojekt wurde ursprünglich von Cornelia Vismann angeregt. Sie wollte von mir eine Einführung in die Rechtstheorie zu einem Zeitpunkt haben, da ich mich nicht dazu berufen fühlte, das Denken anderer darzustellen. Ich wollte selbst zur Sache kommen. Sie zeigte Verständnis dafür, und aus dem Buch wurde vorläufig nichts.
Mit meiner Rückkehr nach Wien im Jahr 2015 erwachte mein Interesse am Verfassen einer deutschsprachigen Einführung. Steffen Herrmann war freundlich genug, sich für meinen Vorschlag zu interessieren. Seine liebenswürdige Ermahnung, ein Werk zu verfassen, das auch er, ein Uneingeweihter, verstehen könne, ermutigte mich dazu, zum Zweck der Darstellung einen neuen Weg zu gehen.
Es stimmt mich sehr traurig, dass ich das Ergebnis meiner Bemühungen Cornelia nicht mehr vorlegen kann. Dass sie es geschätzt hätte, würde ich mir dennoch gern einbilden.
Um die Korrektur und die Verbesserung der Lesbarkeit des Texts haben sich neben meiner Frau Sabine auch Hanna Mosler und Raphaela Tiefenbacher verdient gemacht. Markus Löscher und andere Mitarbeiter von »Gerlach Rechtsanwälte« haben mich durch ihre positiven Rückmeldungen dazu ermutigt, den eingeschlagenen stilistischen Weg durchzuhalten.
Wien, im November 2016 |
Alexander Somek |
Die Rechtstheorie will aufklären, wie rechtliches Wissen möglich ist. Ein solches Wissen weiß, was Recht ist. Sich seiner Möglichkeit zu versichern ist nicht unerheblich. Immerhin gibt es das Recht nur, weil jemand weiß, was Recht ist. Ohne dieses Wissen gäbe es kein Recht.
Gewusst zu werden ist dem Recht nicht äußerlich.
Gegenstand (zum Betrachter): »Ob du mich ansiehst oder nicht, ist mir egal.«
Betrachter (zum Gegenstand, mit verschränkten Händen): »Und mich kümmert’s gar nicht, dass dich das nicht kümmert.«
Es verhält sich nicht so, dass es auf der einen Seite das Recht gibt und auf der anderen Seite das Wissen – gerade so, als ob zwischen beiden keine innere Beziehung, sondern bloß ein Verhältnis äußerlichen Bezugnehmens bestünde. Im Gegenteil, die Geltung von Rechtsregeln und das Bestehen von rechtlichen Institutionen (wie Verträgen) sind durch Wissensansprüche vermittelt.
Jedem Vertrag, der etwas auf sich hält, lässt sich eine reflexive Stellungnahme zu seiner eigenen Verbindlichkeit zuschreiben. Er weiß um sein Vertragsein oder meint wenigstens, dies zu wissen.
Vertrag: »Hallo, ich bin nicht nur ein Stück Prosa.«
Wenn die Gesetzgebung aktiv wird, setzt sie implizit die Wahrheit der Aussage voraus, dass sie aufgrund der Verfassung zur Gesetzgebung berufen ist.
Alles Erheben von Rechtsansprüchen ist durch rechtliches Wissen vermittelt.
Diese Vermittlung ist keine Einbahnstraße. Sie verläuft in zwei Richtungen.
Die eine Richtung führt vom rechtlichen Wissen zum Recht:
Mutter: »Das darfst du nicht tun, weil du sonst öffentliches Ärgernis erregst.«
Kind: »Ich darf nicht?«
Mutter: »Nein.«
Das Wissen, dass es eine Verbotsnorm gibt und ein Verhalten dagegen verstieße, vermittelt die Einsicht in das, was verboten ist.
Die Vermittlung verläuft aber auch in die andere Richtung:
Partei: »Dieser Vertrag verstößt gegen die Schöpfungsordnung.«
Richterin: »Na und?«
Was als rechtliches Wissen auftritt, ist nur insofern sozial relevant, als es vom Recht, wie es praktiziert wird, nicht als unerheblich oder verstiegen zurückgewiesen wird. Vieles tritt als rechtliches Wissen auf, das diese Relevanzschwelle nicht erreicht. Es erfüllt die Zulassungsbedingung jedenfalls dann nicht, wenn es nicht den Eindruck zu erwecken vermag, geschultem juristischen Denken entsprungen zu sein (dem »thinking like a lawyer«, wie man in den USA sagt).
Partei: »Verträge, die gegen die Schöpfungsordnung verstoßen, verletzen die ›guten Sitten‹ und sind daher ungültig.«
Richterin: »Woher leiten Sie das ab?«
Partei: »Aus der lex naturalis. Sie ist der Abdruck, den das ewige göttliche Gesetz – die lex aeterna – gleich einem Siegelring in der menschlichen Seele hinterlassen hat.«
Die Richterin räuspert sich und blättert verlegen in der Akte. Zum gegnerischen Anwalt gewandt: »Können wir fortfahren?«
Um sein zu können, was es sein will, muss das rechtliche Wissen vom Recht, wie es ist, approbiert werden.
An diesem Zulassen zeigt sich, dass das Recht nicht nur der Gegenstand, sondern auch das Subjekt seines Wissens ist. Das Recht ist nicht nur die Norm. Es ist auch die denkende Erfassung der Norm. Das Recht besitzt Subjektivität und Objektivität.
Rechtliches Wissen ist eine Form des Sichwissens. Es ist Wissen des Rechts durch das Recht.
Seiner Form nach ist das rechtliche Wissen darauf zugeschnitten, ein Gerichtsurteil oder eine behördliche Erledigung zu begründen. Letztlich sprechen solche Rechtsakte aus, was Recht ist. Sie tun dies, indem sie über einen Rechtsanspruch entscheiden. Das rechtliche Wissen bestimmt, was der eine dem anderen schuldet.
Vermöge des rechtlichen Wissens werden Rechtsnormen so verstanden, dass sie zur Behauptung und Beurteilung von Rechtsansprüchen taugen. Den mitunter kryptisch anmutenden Seiten hoheitlicher Entscheidungen entnehmen wir, wie das Recht sich selbst begreift.
Entscheidungsbegründungen verkörpern rechtliches Wissen in rechtlich relevanter Form.
Die Subjektivität des Rechts manifestiert sich zunächst daran, wie das Recht praktiziert wird. Dies ist etwas Faktisches. Das rechtliche Wissen – die Subjektseite des Rechts – ist insofern »objektiv« in einem Sinn, der nichts über seinen Wahrheitsgehalt aussagt. Praktiken rechtlichen Wissens sind soziale Tatsachen. An ihnen manifestiert sich ein intellektueller Habitus.
Wissender: »So argumentiert man im Zivilrecht.«
Richterin: »Ein Strafrechtsproblem geht man wie folgt an …«
Das habitualisierte rechtliche Wissen ist nicht bloß ein Geflecht von Gedanken. Es existiert in einem sozialen Raum. Es ist in einem soziologischen Sinn »objektiv«. Es gibt juristische Experten, die viele Unternehmen und Institutionen mit der Ressource des rechtlichen Wissens versorgen.
Denker: »Das denkende Subjekt ist ein Teil der Welt der Objekte. Insofern ist sein Denken objektiv.«
Von dieser soziologischen Objektivität ist der kritische Objektivitätsanspruch rechtlichen Wissens zu unterscheiden. Er tritt implizit mit dem Anspruch auf, das Recht richtig zu wissen. Jede Expertise muss für sich beanspruchen, in einem kritischen Sinn objektiv gültig zu sein. Sie könnte sich nicht darauf zurückziehen, zynisch zu verstehen zu geben, dass sie bloß manipuliere, täusche, lüge und betrüge. Denn es sind korrekte rechtliche Wissensansprüche, welche die soziale Existenz des Rechts ermöglichen.
Dieser kritische Objektivitätsanspruch ist von der Objektivität rechtlichen Wissens in einem soziologischen Sinn zu unterscheiden. Letztere ist manifest an dem sozialen Faktum, dass Menschen zu wissen behaupten, was das Recht ist.
Denker: »Das Denken des Subjekts ist ein Teil der objektiven Welt, auch wenn es unsinnig ist.«
Das Recht richtet somit, um möglich zu sein, an sich selbst die Forderung, auf gültigem rechtlichen Wissen zu beruhen; das heißt, auf Methoden oder Verfahren, das Recht in einem kritischen Sinn objektiv zu wissen.
Wissender: »Etwas wird ›objektiv‹ gewusst, wenn das Wissen auch richtig ist. ›Subjektives‹ Wissen bezeichnet demgegenüber einen Zustand bloßen Glaubens ohne Rücksicht darauf, ob dieser Glaube wahr oder falsch ist.«
Die kritische Analyse des juristischen Denkens versucht zu bestimmen, wie wir wissen können, was rechtens ist.
Das rechtliche Wissen ist auf die Begründung von Ansprüchen zugeschnitten, die eine Person gegen eine andere hat. Die Möglichkeit dieses Wissens untersucht die Rechtstheorie. Mit ihr geht ein Verständnis von Rechtswissenschaft einher, das die analytische Vorbereitung der Rechtsanwendung in den Mittelpunkt stellt.
Kind: »Das ist ein Vertrag.«
Richterin: »Woher weißt du das?«
Kind: »Ich hab’s gesehen.«
Richterin (seufzend): »Ach, Kind!«
Die Existenz von Recht ist durch rechtliches Wissen vermittelt. Dieses Wissen muss an sich selbst die Forderung richten, das Recht korrekt zu wissen. Der Anspruch, dass das rechtliche Wissen in einem kritischen Sinn objektiv ist, ist also der Existenz von Rechtsordnungen immanent.
Der kritische Wissensanspruch gehört zur sozialen Existenz rechtlichen Wissens. Ohne diesen Anspruch gäbe es kein Recht, sondern nur eine Masse an unverbundenen Verhaltenszumutungen.
Daraus scheint zu folgen, dass sich Rechtsordnungen, solange sie de facto existieren, bloß korrektem rechtlichen Wissen verdanken können. Die Existenz von Recht belegt die Objektivität im kritischen Sinn. Denn ohne objektives Wissen könnte es kein Recht geben. Nun gibt es aber Recht. Das Dasein des Rechts dürfte der Beweis für die Richtigkeit des Wissens sein, das dieses Dasein vermittelt.
Bei Konzessionen an die Faktizität des Wissens ist allerdings Vorsicht geboten. Denn es gibt auch falsches Recht. Es handelt sich dabei entweder um scheinbares Recht oder um Recht, das seinen Rechtsgrund missversteht.
Es ist denkbar, dass das vermeintliche Recht bloß verkappte Macht oder getarntes Geld ist, etwa »Klassenrecht« (siehe sogleich unten § 13). Würden Rechtsansprüche nicht durch rechtliches Wissen, sondern nur durch Macht oder Geld vermittelt, dann befände sich das rechtliche Wissen am Gängelband von Reichtum und Prestige. Es gäbe keine Rechtsordnung, sondern eine Plutokratie und Timokratie in rechtlicher Verbrämung. Das Recht entpuppte sich also als Erwerbstätigkeit oder als politische Maßnahme.
Kritiker des Rechts haben dies verschiedentlich behauptet. Sie haben korrekt erfasst, dass die Einlösung des Wahrheitsanspruchs nicht aus der Existenz dessen abgeleitet werden darf, was sich bloß als Recht ausgibt. Es muss Recht sein. Ob etwas Recht ist, vermittelt die richtige Erkenntnis – und nicht die Macht und nicht das Geld.
Das existierende rechtliche Wissen entwickelt Darstellungen seiner selbst und seiner eigenen Möglichkeit. Aber es kann irren. Objektivem rechtlichen Wissen im soziologischen Sinn kann die Objektivität im kritischen Sinn fehlen, auch wenn es diese für sich in Anspruch nehmen muss (zur Unterscheidung siehe oben § 7).
Umgekehrt kann die Kritik feststellen, dass das Recht zwar Recht ist, aber seinen eigenen Grund nicht versteht. Das Wissen, durch das es sich ermöglicht sieht, ist falsch. Die Kritik steht dann vor der Aufgabe, jenes Wissen zu rekonstruieren, das die Existenz des Rechts erklärt, obwohl es vom Recht ignoriert oder beiseitegeschoben wird.
Richterin: »Aus dem Wertesystem, das der Verfassung zugrunde liegt, folgt, dass ein Vertrag, der gegen die Schöpfungsordnung verstößt, mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren ist.«
Anwalt: »Natürlich ist das alles Humbug. Aber die Prozessordnung ermächtigt die Richterin eines Höchstgerichts dazu, allerlei Humbug als Recht auszugeben. Was sie sagt, ist Recht, auch wenn sie selbst nicht versteht, warum dem so ist.«
Eine Entscheidung mag sich so darstellen, als ob sie auf einer Ideenschau beruht. Was aber, wenn es eine solche Schau nicht geben kann? Man mag dann folgern, dass die Entscheidung in Wahrheit auf der Rechtsetzungsbefugnis des Organs beruht, das dazu ermächtigt ist, aus einer vermeintlichen Ideenschau etwas mit Rechtsverbindlichkeit zu folgern.
Da objektiv gültiges Wissen die Existenz von Recht vermittelt, muss rechtliches Wissen an seiner Objektivität im kritischen Sinn interessiert sein. Ansonsten hätte es nicht das Recht zum Gegenstand (siehe unten §77 und §99).
Tatsächlich ist das sozial objektive rechtliche Wissen – unabhängig davon, ob es scheinbares oder missverstandenes Recht erzeugt – immer auch durch Macht oder Geld vermittelt. Es entspringt daher keinem Zufall, dass das rechtliche Wissen über seinen Wert nicht nur im Medium der Wahrheit reflektiert.
Es reflektiert über seinen Wert vor allem im Medium des Geldes. In diesem Fall begreift es sich als vermarktbare Fertigkeit. Was zählt, ist nicht seine Eignung, das Recht objektiv zu wissen, sondern seine Fähigkeit, Nachfrage nach juristischer Expertise zu schaffen.
Zögling: »Soll ich eine Lehrveranstaltung in juristischer Logik besuchen?«
Richterin: »Zeitverschwendung; es ist besser, ein Praktikum in einer Anwaltskanzlei zu absolvieren. Das macht sich besser auf dem Lebenslauf.«
Das rechtliche Wissen reflektiert über seinen Wert auch im Spiegel von Macht, indem es sich selber als ein Mittel der Zielerreichung versteht. Das rechtliche Wissen begreift sich solcherart als Werkzeug, das dazu verwendet werden kann, andere zu beherrschen. Es sieht sich als Herrschaftswissen.
Viel intellektueller Raum im Recht unterliegt dem Einfluss von sozialer Macht. Man denke nur an die von Höchstgerichten verwendeten Auslegungsmethoden. An ihrem Gebrauch führt in der Praxis kein Weg vorbei, mögen sie auch noch so töricht sein. Ihre Relevanz zwingt jeden, der vor Gericht erfolgreich sein will, sklavisch den vorgegebenen Gepflogenheiten zu folgen. Auch wenn eine Methode auf einem tönernen Fundament steht, sie sitzt dennoch so lange fest im Sattel, als sie von der Rechtsprechung unterstützt wird. Das Ergebnis ist falsches Recht, d.h. entweder eine bloße Anmaßung seitens der politischen Macht oder Recht, das seine wahre Grundlage in der Entscheidungsbefugnis eines Höchstgerichts findet.
Alle wohlbekannten Fragen der Rechtstheorie lassen sich darauf zurückführen, dass die Wahrheitsfähigkeit rechtlichen Wissens ihre Kernfrage ist.
Erstens fragt die Rechtstheorie in üblicher und in langatmiger Weise: »Was ist Recht?« Offensichtlich muss das rechtliche Wissen sich ein Objekt verschaffen. In diesem Zusammenhang begegnet man auch dem Problem der Rechtsgeltung.
Zweitens untersucht die Rechtstheorie die Leistungsfähigkeit rechtlichen Wissens, indem sie fragt, wie weit sein Anspruch auf Objektivität reichen kann. Erstreckt sich dieser bloß auf positives Recht oder auch auf Recht, das sich der praktischen Vernunft erschließt? Im selben Kontext steht die »Tiefe« rechtlichen Wissens zur Debatte. Ist es dazu in der Lage, eine richtige Antwort auf jede Rechtsfrage anzubieten, oder muss es sich bescheidener geben? Des Weiteren stellt die Systematizität rechtlichen Wissens ein wiederkehrendes Thema dar.
Drittens wirft die Ergründung der Leistungsfähigkeit rechtlichen Wissens Fragen auf, die seinen Status betreffen. Basiert rechtliches Wissen auf begrifflich notwendigen Grundsätzen oder ist es historisch kontingent? Je weniger Vertrauen man in die wahrheitsenthüllende Fähigkeit von rechtlichem Wissen hat, desto mehr neigen Rechtstheorien zu einer Art von Konventionalismus.
Die Rechtstheorie hat eine Geschichte. Mit dieser muss man vertraut sein, um die Herausforderungen verstehen zu können, welche die Disziplin für sich selbst geschaffen hat.
Nicht zufällig beginnt die Geschichte der Rechtstheorie in dem Moment, als die kritische Objektivität rechtlichen Wissens erstmals zutiefst bezweifelt wurde. Dieser Moment ist gekennzeichnet vom Niedergang des letzten Exemplars der seit dem Mittelalter bestehenden Tradition der scientia iuris, und zwar dem juristischen Formalismus des ausgehenden neunzehnten und beginnenden zwanzigsten Jahrhunderts.
Dieser auch als »Begriffsjurisprudenz« oder »Conceptualism« verballhornte juristische Formalismus nimmt sich im Rückblick wie ein goldenes Zeitalter der Rechtswissenschaft aus. Die Fähigkeit rechtlichen Wissens zu sagen, was das Recht ist, wurde aufgrund der systematischen Durchdringung der Rechtsmaterien als gewährleistet gesehen. Die Systematisierung sollte Lückenlosigkeit verbürgen. Auf jede Rechtsfrage sollte die richtige Antwort gefunden werden können, indem man die Winkel des Systems in einer »formalen« Weise erforschte, also ohne diese Frage unter moralischen Gesichtspunkten zu beurteilen. Von der europäischen Tradition der scientia iuris übernahm der juristische Formalismus die Idee, dass das rechtliche Wissen und sein Gegenstand »autonom« sind. Eine Folge dieser Autonomie war, dass es eine Verfahrensweise rechtlichen Wissens geben soll, die dem Recht selbst eigentümlich ist.
Dem juristischen Formalismus ist das zweite Kapitel gewidmet. Er unterlag an der Wende vom neunzehnten zum zwanzigsten Jahrhundert einer scharfen Kritik, die das Thema des dritten Kapitels ist. Aus der Erschütterung des Formalismus erklärt sich, weshalb eine verfeinerte Version des Rechtspositivismus während des zwanzigsten Jahrhunderts die Schüsselposition für die Theorie rechtlichen Wissens spielte. Darum geht es im vierten Kapitel. Die Zusammenhänge lassen sich aus einer historischen Sicht verständlich machen, die dem Anspruch einer rationalen Nachkonstruktion besser genügt, als die aktuelle Geschichte ihr zu genügen vermochte.
Diese bessere Geschichte verläuft in drei Phasen.
Die erste Phase wird durch die Kritik am Formalismus in den ersten drei Jahrzehnten des zwanzigsten Jahrhunderts eingeleitet. Aufgetreten ist diese Kritik im Kontext der deutschen Freirechtsbewegung und im amerikanischen Rechtsrealismus. Was den Letzteren angeht, fällt sie besonders ernüchternd aus. Alle Rechtswissenschaft wird als »transzendentaler Unsinn« denunziert. Mit dem rechtlichen Wissen ist es nichts. Es muss einerseits durch die Erklärung richterlichen Verhaltens ersetzt werden, während andererseits die Richter selbst aufgrund von moralischen oder wirtschaftlichen Erwägungen entscheiden sollen. Rechtsfragen lassen sich nur aus der Perspektive von Diskursen rational behandeln, die von juristischen Diskursen verschieden sind. Das rechtliche Wissen gilt als Chimäre entlarvt.
Die vom Rechtsrealismus ausgehende Erschütterung der etablierten Rechtswissenschaft prägt das intellektuelle Klima des »legal scholarship« in den USA bis heute. Die als wissenschaftlich geltende Befassung mit »doctrine« betrachtet rechtliche Phänomene aus der Sicht einer anderen Sozialwissenschaft.
In einer – zugegeben: historisch etwas konstruierten – Zusammenschau mit der rechtsrealistischen Kritik lässt sich Hans Kelsens Version des Rechtspositivismus, die zeitgleich entwickelt wird, als Versuch verstehen, in der Auseinandersetzung mit dieser Kritik vom rechtlichen Wissen zu retten, was noch zu retten ist. Zu den Ideen, die es nach Kelsen zu bewahren gilt, gehören die Normativität des Rechts (im Gegensatz zu dessen Reduktion auf die »Verhaltensmuster« von Richtern) und dessen systematischer Charakter (im Gegensatz zum Bild vom Flickwerk der Gerichtsentscheidungen oder Gesetzgebungsakte).
Bedeutendes entfällt aber auch bei Kelsen. Mit den Realisten verbindet seine Theorie eine Familienähnlichkeit. Auch Kelsen versucht, die hinter dem formalistischen Brimborium steckende politische Ideologie aufzudecken. Das betrifft etwa die vorgeblich »unpolitische« und quasi herrschaftsfreie Natur des Privatrechts. Kelsen und der amerikanische Rechtsrealist Robert Hale können einander in dieser Hinsicht die Hand reichen. Auch wird, was der Formalismus wegen des Lückenlosigkeitsdogmas als wissenschaftliche Rechtsfindung ausgegeben hat, nun als politische Rechtsschöpfung rekonstruiert, die sich in einem Ermessensspielraum bewegt.
Dennoch will Kelsens Theorie eine »reine« Theorie des Rechts sein. Sie zielt darauf ab, das Rechtsdenken gegenüber der empirischen Sozialforschung und der moralischen Argumentation abzugrenzen. Der normativistische Tenor seiner Theorie schafft einen deutlichen Abstand zum Rechtsrealismus. Die sowohl kompatible als auch kritische Haltung gegenüber dem Rechtsrealismus spiegelt sich noch in den Schriften des bedeutenden britischen Rechtspositivisten H.L.A. Hart wider, dessen wichtigste Werke in den 1950er und 1960er Jahren erscheinen. Allerdings tritt dort die Kompatibilität nicht deutlich hervor, da Hart in seinem Werk nicht mit dem Erbe des kontinentaleuropäischen juristischen Formalismus zu ringen hatte.
Die zweite Phase sieht zunächst den Rechtspositivismus an seinem glanzvollen Höhepunkt. Sein Erfolg dauert im angloamerikanischen Raum im Vermächtnis von Harts Theorie bis heute fort. Dieser Erfolg erklärt sich nicht zuletzt daraus, dass es Hart offenbar gelungen ist, Kelsens Ideen dem »gesunden Menschenverstand« zu vermitteln.
Diese Assimilation hat ihren Preis. Der Rechtspositivismus verliert seinen kritischen Biss und scheint plötzlich erhebliche Distanz zum Rechtsrealismus anzunehmen (siehe §16). Er büßt seinen Fokus auf das Problem rechtlichen Wissens ein und degeneriert zu einer scholastischen Disziplin, die sich mit hausgemachten Problemen beschäftigt.
Die zweite Phase endet mit dem internen Zusammenbruch der rechtspositivistischen Position. Darum geht es im fünften Kapitel. Im Verhältnis zu den zwei unterschiedlichen Formaten des kritischen Rechtspositivismus treten zwei passende Formen der immanenten Kritik auf. Während diese im kontinentaleuropäischen Bereich schnurstracks in die Systemtheorie führt, resultiert sie im angloamerikanischen Raum produktiv in einer Art Renaissance einer Naturrechtslehre.
Der Zusammenbruch des Rechtspositivismus setzt schon früh ein, und zwar in den 1920er Jahren. Er ist zunächst manifest in den Arbeiten des Enfant terrible der Reinen Rechtslehre, Fritz Sander. Seine Analysen nehmen viel von dem vorweg, was sich später bei soziologischen Systemtheoretikern wie Niklas Luhmann und Gunther Teubner finden wird.
Die angloamerikanische Demontage des Rechtspositivismus wird dagegen im frühen Werk von Ronald Dworkin vollzogen. Sie ist ebenfalls bereits Jahrzehnte zuvor vorweggenommen worden, in diesem Fall in der institutionalistischen Rechtstheorie Carl Schmitts. Dieser selbst fand seine Inspiration in den Arbeiten des französischen Öffentlichrechtlers Maurice Hauriou. Die institutionalistische Denkweise antizipiert den Dworkin’schen Weg, auch wenn dieser sich rühmen darf, mit besonderem Nachdruck herausgestellt zu haben, dass das Recht »objektiver Geist« ist. Es ist eine Art, die Welt zu verstehen und sein Verhalten in ihr zu rechtfertigen, die ihre eigene Autorität in ihrem Vollzug reflektiert. Das sechste Kapitel ist dieser Denkweise gewidmet.
Die dritte Phase, in welche die Rechtstheorie damit eintritt und in der sie sich noch heute befindet, lässt sich mit Fug und Recht als »nachpositivistisch« bezeichnen. In ihr geht es bloß noch um die Frage, welche Schlussfolgerung aus dem heroischen Scheitern des rechtspositivistischen Projekts zu ziehen ist.
Pikanterweise führt Dworkins Weg zu zentralen Überzeugungen des Formalismus zurück. Dworkin postuliert, dass es auf jede Rechtsfrage eine inhaltlich »richtige Antwort« gibt. Insofern beschwört er das goldene Zeitalter rechtlichen Wissens herauf, wenn auch mit größerer intellektueller Umsicht. Obwohl die Rechtsordnung wiederum als etwas Umfassendes und Lückenloses verstanden wird, entfällt die Trennung von Recht und Moral.
Wenn der Formalismus in anderer Gestalt wiederauflebt, lässt die realistische Kritik nicht lange auf sich warten. Das siebente Kapitel ist dieser Kritik gewidmet, die unter dem Banner der »Critical Legal Studies« wiederkehrt. Abgesehen von »Law and Economics« waren die »Crits« die bedeutendste rechtstheoretische Strömung des ausgehenden zwanzigsten Jahrhunderts. Dem Glauben an eine moralisch argumentierbare richtige Antwort setzten ihre Vertreter ein antinomisches moralisches Bewusstsein entgegen, das sich unaufhebbar in widerstreitende altruistische und individualistische moralische Intuitionen entzweit. Am Ende werden alle inhaltlichen Richtigkeitsansprüche durch ein rhetorisches Maskenspiel ersetzt. Auch wenn in diesem Zusammenhang vielfach die »Dekonstruktion« beschworen wird, überwiegt die romantische Ironie, zumal sich alles rechtliche Wissen ins freie Spiel des kunstfertigen Argumentierens auflöst. Was bleibt, ist die fundamentale Unbestimmtheit.
Die nachpositivistische Situation ist in der Rechtstheorie der Gegenwart alles andere als bewältigt.
Die Ironie, mit der die Critical Legal Studies den Ernst des rechtlichen Wissens zurückweisen, indiziert, dass sich in ihrem Ansatz ein zentrales Element des Rechtspositivismus erhalten hat, nämlich die Distanz vom Gegenstand. Sie ist der Schlüssel zur Entwicklung einer nachpositivistischen Theorie rechtlichen Wissens. Ihre Relevanz ist radikaler zu fassen, als es der Positivismus je vermochte. Zu begreifen ist nämlich, dass die Distanz zum Gegenstand im Gegenstand selbst liegt.
Dies lässt sich einsehen, indem man das Recht als ein bestimmtes Verhältnis zwischen Menschen fasst. Im achten Kapitel schließt das Buch mit Überlegungen zu diesem Thema. Der Rest dieses Kapitels bereitet sie vor.
Eine Beziehung ist eine Rechtsbeziehung, wenn Menschen vom unmittelbaren moralischen Fordern ablassen und sich gegenseitig darauf zurückziehen, die Ansprüche anderer begrenzt gelten zu lassen. Sie schreiben einander solcherart Rechte zu. Aus dem »Vernünftigerweise musst du« wird damit ein »Du sollst, weil ich es will«. So wird aus dem »Man soll gottgefällig leben« ein »Du sollst meinen gottgefälligen Lebensstil respektieren«.
Die Form der Rechtsbeziehung ist bezeichnet mit dem Zurückweichen vor bloß relativ zwingenden Gründen. Was dir zwingend erscheint, zwingt mich nicht, dir zuzustimmen. Vielmehr erscheint mir, was dich zwingt, als deine Entscheidung. Was du musst, muss mir, weil es mich nicht zwingt, als deine Wahl gelten. Es gilt mir als Wahl, weil in deinem Müssen für mich nichts Zwingendes liegt.
Deswegen erweitert sich der Raum, in dem wir zurückweichen vor dem, was anderen zwingend erscheint, intersubjektiv von innen zum Raum des Beliebigen. Er tritt sozial als Spielraum auf, in dem die freie Willkür waltet.
Der Andere: »Du hast so entschieden. Na gut.«
Damit geht eine bemerkenswerte Verwandlung des praktischen Vernunftanspruchs einher. In meinem Wollen begegnet dir die Vernunft eines anderen Ich.
Ich will ein Auto mit 560 PS. Du hältst diesen Wunsch für unsinnig. Aber du respektierst, dass vernünftige Wesen Wünsche haben können, die du für blöd hältst. Die betreffenden Personen scheiden deswegen nicht aus dem Kreis dieser Wesen aus.
Deine Gründe, meine für dich schlechten Gründe zu respektieren, sind gute Gründe. Denn vermöge dieses Respekts können wir uns vertragen. Ich gelte für dich immer noch als ein »Ich« und insofern als ein zum Vernunftgebrauch fähiges Wesen.
Man kann den Sachverhalt auch so ausdrücken, dass sich zwischen dir und mir eine hermeneutische Kluft auftut. Was mir einleuchtet, ist dir befremdlich. Ich bin grau, du bist grün. Ich ticke anders als du.
Leserin (zum Autor): »Könnten Sie mir erklären, was man unter ›hermeneutisch‹ versteht?«
Autor (räuspert sich): »Aber sicher! ›Hermeneutisch‹ sind Anstrengungen, Zeichen, Äußerungen, Denkarten oder Verhaltensweisen, die man zunächst nicht begreift, durch eine Interpretation zu verstehen.«
Du verstehst aber auch, dass das, was ich denke, wenigstens solange du mich als einen Gleichen anerkennst, Ausdruck deiner eigenen Vernunft sein könnte. Du müsstest bloß ein anderer sein. In meinem Denken begegnet dir deine eigene praktische Vernunft in anderer Gestalt. Die Werte haben ein unterschiedliches Gewicht. Die Relevanzen sind verschieden. Das wirkt sich darauf aus, was jeweils als begründet gilt.
Es handelt sich, um den Ausdruck von Michael Theunissen aufzugreifen, um eine veranderte Vernunft. Die Begegnung damit ist ein Anzeichen einer hermeneutischen Kluft.
Die Gegenseitigkeit der Moral erfordert es, dass du dich selbst als ein verandertes Ich unter anderen betrachtest. Im Verhältnis zu anderen bist du der andere deiner selbst.
Die hermeneutische Kluft ist keine rein interpersonale Angelegenheit. Sie ist auch intrapersonal anzutreffen. Ich verharre in Routinen, ohne diese zu verstehen. Ich schaffe Bücher an, obwohl ich wissen müsste, dass ich sie nie werde lesen können. Mein Verhalten erscheint sinnlos. Ich ziehe das Opernhören dem Squashspielen vor. Dafür gibt es keinen guten Grund, außer den, dass ich zu dem geworden bin, der ich bin. Aber damit werde ich mir noch nicht erklärlich.
In mir ragt eine hermeneutische Kluft. Ich verstehe mich selbst nicht.
Aber das macht mir nichts aus. Mitunter komme ich mit mir selbst besser zurecht, wenn ich über mein Verhalten nicht tiefsinnig werde. Mein Selbstverhältnis ist dann eben ein Rechtsverhältnis.
Er: »Welches Foto sollen wir für die Einladung nehmen? Das mit oder ohne Himmel?«
Sie: »Ist mir egal.«
Er: »Aber Sie müssen eine Auswahl treffen.«
Sie: »Dann nehmen wir das ohne Himmel.«
Er: »Ist das nicht zu düster?«
Sie